-
- GENEL OLARAK VELAYET
Ülkemizde ve dünyanın büyük bir kesiminde olduğu gibi toplumsal yapının en önemli yapı taşı ailedir. Kanun koyucu da bu hususu göz önünde tutarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 41. Maddesinde aynen şu ifadelere yer vermiştir:
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar.
Her çocuk, korunma ve bakımdan yararlanma, yüksek yararına açıkça aykırı olmadıkça, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir.
Devlet, her türlü istismara ve şiddete karşı çocukları koruyucu tedbirleri alır.”[1]
Bu düzenlemede çocukların ayrı bir şekilde korunması gerektiği, onların yararına olacak şekilde anne ve babayla kişisel ilişki kurulacağı ve devletin çocukları her şekilde koruyacağı hüküm altına alınmıştır.
Velayet çocuğun anne ve baba ile olan ilişkisine verilen isim olmakla birlikte ayrıca ergin olmayan çocuklar ile çocukların mali ve kişisel haklarını ana ve babanın çocuklar üzerindeki karar alma hak ve yükümlülükleri olarak tanımlanabilmektedir. [2] Velayetin amacı çocuğun zihinsel, bedensel ve ahlaki gelişimi ile çocuğun kendi ayakları üzerinde durabilen bir özgür bir birey olabilmesini sağlamaktır.[3] Velayet hakkı veliye bunların yanında çocuğa gerekli ilgi ve sevgiyi vererek bakım ve terbiyesini vermek ve eğitmek ona yeterli olanakları sunmak, iyi bir eğitim almasını sağlamak, iyi bir şekilde yetiştirmek, bunları yaparken de çocuğun menfaatini dikkate alma yükümü de yüklemektedir. Yukarıda izah edildiği üzere anne ve baba başta olmak üzere kanun koyucu ve uluslararası normlar velayette ve diğer konularda temel ilke olarak çocuğun yararı ilkesini benimsemişlerdir. [4]
Çocuğun yararı ilkesi Anayasa madde 41’in yanı sıra uluslararası metinlerde düzenlenmekte olup bu metinlerin başında Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi gelmektedir. Sözleşmenin 3. Maddesinde çocuğun yararı kavramına değinilmiş olup ülkemizde bu sözleşmeye taraf ülkelerden birisidir.[5]
Türk Hukukunda ise velayetin kapsamı yukarıda bahsi geçen Anayasa madde 41 yanında Türk Medeni Kanununun 339. Maddesinde düzenlenmektedir. İlgili maddede ana ve baba çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini yani onun üstün yararını bulundurarak gerekli kararları alacağı, çocuğun ana ve babanın sözünü dinlemekle yükümlü olduğunu, ana babanın çocuğun kendi hayatını düzenleme konusunda ona serbesti tanıması gerektiğini, çocuk hakkında kararlar verirken çocuğun da görüşünün alınması gerektiğini, ana babanın rızası dışında çocuğun evi terk edemeyeceğini hüküm altına alınmıştır.
Çocuk hukukunun temel öğretileri ise öğretide 5 ana grupta toplanmıştır. Bunlar: çocuğun üstün yararı ilkesi, devletin müdahalesi ilkesi, düzenleme serbestisinin bulunmaması ilkesi, şekilcilik ilkesi ve güçsüzlerin korunması ilkesidir. [6]
-
- BİRLİKTE (ORTAK) VELAYET
Birlikte (ortak) velayet, boşanmadan sonra yukarıda açıklanan velayet hakkının kapsamına giren tüm konularda hem ananın hem de babanın eşit olarak söz hakkına sahip olması ve velayet hakkını birlikte kullanmalarını ifade etmektedir. [7] Doktrinde dar anlamda birlikte velayet ana ve babanın velayet hakkını müştereken ve eşit olarak sahip olması olarak tanımlanmaktadır. Geniş anlamda birlikte velayet ise evlilik birliğinin sona ermesi ile hakim kararıyla çocuğun mal varlığı ve şahıs varlığının bakım ve yönetimi konusunda çocuğu temsil edip ana ve babanın müştereken ve eşit şekilde velayet hakkını kullanmasını ifade eder. [8]
Birlikte velayetin özünü ana ve babanın çocuğuna ilişkin konularda kararları birlikte alması oluşturur. Bunlara örnek olarak çocuğun hangi okula gideceği, hangi dini eğitimi alacağı, nerede ikamet edeceği gibi konular gösterilebilecektir. [9] Ana ve baba birlikte velayet halinde çocuğun üstün yararını gözeterek çocuk hakkında karar vermelidir. Ebeveynlerin çocuk hakkında eşit ve müştereken karar vermesi demek her iki ebeveynin de çocuğun yönlendirilmesi yahut eğitiminde eşit oranda katkıda bulunması anlamına gelmemektedir. Burada kast edilen ve olması gereken ana ve babanın eşit sorumluluk üstlenme gayretinde olmasıdır. Burada ana ve babanın temel kaygısı çocuğun menfaatlerini gözetmek olmalıdır.[10]
-
- Birlikte Velayetin Türk Hukuku Bakımından Uygulanabilirliği
Türk Hukukunda velayet konusu 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun’un 335 vd. Maddeleri kapsamında düzenlenmiştir. Medeni Kanunumuzun 335. Maddesine göre ergin olmayan çocuk ana ve babasının velayeti altındadır. Evlilik birliği içerisinde kural olarak çocuğun velayetinin birlikte velayet olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Ayrıca Medeni Kanunumuzda boşanma sonrasında velayeti düzenleyen hükümler ayrıntılı olarak sayılmadığından ötürü Türk Hukuku bakımından birlikte velayetin uygulanabilir olup olmadığı doktrinde tartışmalıdır. Birlikte velayetin uygulanabilirliği konusu açısından Medeni Kanunumuzun 182. Ve 339. Maddelerini yorumlamak gerekmektedir. Ayrıca birlikte velayetin usul hukuku bakımından uygulanabilir olup olmadığı konusunun anlaşılması için TMK’daki velayete ilişkin hükümlerin emredici olup olmadığı hususuna da değinmek gerekmektedir.
Emredici hukuk kuralları, kanunda kesin olarak düzenlenen kendisine kesin olarak uyulması gereken bağlayıcı nitelik taşıyan normlardır. Taraflar bu kuralları kendi iradesiyle değiştiremeyeceği gibi bu hususların aksini öngören sözleşmede yapamayacaktır. [11]
Doktrindeki bir görüşe göre kanundaki velayete ilişkin düzenlemeler emredici nitelikte olup bu hükümlerin aksi kararlaştırılamayacaktır. Bu görüş 4721 sayılı TMK’nın 336. Maddesinde ortak hayata son verilmiş ise hakimin velayeti eşlerden birine verebileceği düzenlemesinden yola çıkmaktadır. Ayrıca bu görüşe göre kanunun 182. Maddesinde hakimin velayeti anne yada babadan birine vereceği diğerine ise kişisel ilişki tahsis edeceği hususunda düzenleme olmasından bahisle velayete ilişkin hükümler emredici olarak görmektedirler.[12]
Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise bu hüküm emredici nitelikte olmayıp boşanmadan sonra velayetin birlikte kullanılmasına mahkemeler karar verebilecektir. Doktrinde KOÇHİSARLIOĞLU’NA göre TMK m. 335 vd. hükümler emredici olarak değil anlaşmazlık durumunda uygulanacak hüküm olarak algılanmalıdır. [13] Yine KOÇHİSARLIOĞLU’na göre TMK m. 336/3’deki “boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.” Cümlesindeki taraf kelimesinin üslup sorunu olduğunu öngörüp bunun taraflar olarak algılanması gerektiğini öne sürmektedir. [14] KOÇHİSARLIOĞLU aynı zamanda hükmün açıkça birlikte velayete izin vermediğini ancak hakimin çocuğun üstün yararı ve contra legem bir yorum ile birlikte velayete imkan tanınması gerektiğini ifade etmektedir. [15]
Doktrinde SERDAR’a göre ise TMK’nın 182. Maddesidne olduğu gibi 336/3 fıkrasında yer alan düzenlemeden birlikte velayete izin verilmediği açıkça çıkarılamayacaktır. Yazar KOÇHİSARLIOĞLU’nun değindiği gibi taraf kelimesinin tekil olarak kullanılmasının velayetin mutlak olarak eşlerden birine bırakılması sonucunu doğurmadığını ifade etmektedir.[16] Ayrıca SERDAR TMK m. 182 ve 336/III’ün konuluş amaçlarından da yola çıkarak kanunun amacına ulaşmaya çalışmaktadır. Kanunun amacını belirlerken de kanunun tümünün göz önünde bulundurulması gerektiğini TMK m. 1 uyarınca objektif yorum teorisinin uygulanması gerektiği buna göre ise hakimin toplumun o andaki gereksinim, çıkar ve değer yargılarına bakarak kanunun çatışan çıkarlardan hangisinin korumak istediğini belirlemesi gerektiğini ifade eder. TMK’nın m. 335 vd. hükümlerine ve Anayasa madde 90 gereğince kanun hükmünde olan BM Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 3 çocuk ile ana babayı bir arada tutmak amaçlandığının görülür. Bu nedenle kanun koyucu velayete ilişkin hükümleri emredici olarak düzenlememiş ve aslolan birlikte velayettir. [17]
Doktrinde Erdem’e göre ise TMK m. 336 boşanma halinde velayetin çocuk kendisine bırakılan tarafa ait olduğunu söylemesine rağmen bunun aksinin yasaklandığına dair bir ifadeye ulaşılamayacaktır. Hükmün zıt anlamından bu sonucun çıkarılmasının uygun olmadığını belirttikten sonra velayetin birlikte kullanılmasına engel bir durum olmadığını da belirtir. Erdem bunların yanında hükmün açıkça yasaklamamasını hakimin takdir yetkisini kullanarak buna karar verebileceğini bu kararı verirken de bakacağı tek hususun çocuğun menfaati yani çocuğun üstün yararı olacağını belirtir.[18]
Doktrinde APAYDIN’a göre ise [19] TMK’da birlikte velayetin açıkça yasaklanmadığını TMK m. 336/3 boşanma sonucunda birlikte velayeti düzenlemediğini, burada bir boşluk olduğunu, kanun koyucunun ise bu boşluğu isteyerek bırakmadığını, oluşan bu boşluğun ise TMK m.1 kapsamında hakimin doldurması gerektiğini ifade etmektedir.
Tarafımızca benimsenen görüş ise TMK m. 336/III fıkrasında birlikte velayetin açıkça yasaklanmadığı kanunun koyuluş amacı ve çocuğun menfaati gerekiyorsa hakimin birlikte velayete karar verebileceği, hükmü emredici olarak değerlendirmenin ise yasaklayıcı bir zihniyet olacağıdır. Demokratik toplum olmanın bir gereği olarak değişen insan ihtiyaç ve istekleri karşısında vatandaşın kendisi için koyulan yasaları da esnek ve vatandaşların ihtiyaçlarına uygun olarak yorumlamanın doğru olacağıdır. Bu nedenle TMK’daki velayete ilişkin m. 182 ve m. 336/III fıkrasının emredici nitelikte olmadığı, hakimin başta çocuğun ve toplumun menfaati gereği buna karar verebileceğidir.
-
- Birlikte Velayete İlişkin İleri Sürülen Görüşler
- Genel Olarak
Boşanma ve evlilik dışı ilişkilerin sayısının hızlı bir şekilde artması ile velayete ilişkin uygulamalarda da yeni ihtiyaçlar ortaya çıkmıştır. Uygulamada genellikle her iki ebeveyn de velayetin kendisine bırakılmasını talep etmektedir. Velayet kendisine bırakılmayan taraf genellikle çocuğun geleceği ile ilgili önemli konularda karar alamamaktan yakınmaktadır. Bu duruma velayet kendisine bırakılan tarafın diğerinin kişisel ilişki kurması engellenmesi eklenince velayete ilişkin sorunlar çoğu zaman çözülemeyecek durumlara gelmektedir. [20]
Ebeveynlerden birinin, çoğunlukla babanın, müşterek konuttan ayrılarak, başka bir konuta yerleşmesi hem çocuk hem de ayrılan ebeveyn bakımından başlı başına önemli bir sorundur. Üstüne velayet hakkına sahip olan ebeveynin, çoğunlukla ananın44, intikam hissi ile velayet hakkını diğer ebeveyne, çoğunlukla babaya karşı bir çekişme aracı, bir koz olarak kullanması, bu süreci daha travmatik bir hale dönüştürmektedir. Bunun sonucunda diğer ebeveyn kaybetmişlik hissine kapılmakta ve hırçınlaşmaktadır. Çocuklar ise, bir yandan ana ve babaları arasında kalırken, diğer yandan da birlikte yaşamadığı ebeveyniyle olan günlük temaslarını kaybetmenin ve yeni bir aile düzenine geçmenin yarattığı travma ile mücadele etmektedirler. Yapılan araştırmalarda çocuklara boşanmanın en kötü yanının ne olduğu sorulduğunda, çocukların en çok, babayla günlük temaslarının azalması cevabını verdikleri görülmüştür.
Ebeveynler arasındaki boşanma yada ayrılık sürecinden en çok çocukların etkilendiği bilimsel araştırmalar ile de kanıtlanmıştır. Boşanmaya ve ayrılık sonrasına ilişkin velayete ilişkin sorunların çözümsüz olmadığı da ortadadır. Zira boşanma evliliği sona erdirmekte ancak ebeveynlik devam etmektedir. Mükemmel birer eş olamayan ebeveynler aksine mükemmel bir anne yada baba olabilirler. Bu nedenle evliliği sona ermesi müşterek çocuğun bu durumdan etkilenmesi anlamına gelmez. Çağımızda ise boşanmanın çocuk üzerindeki olumsuz sonuçlarını azaltmak ve en önemlisi çocuğun üstün yararını korumak amacıyla bir çok ülkede birlikte velayet düzenlenmesi benimsenmiştir. [21]
-
- Birlikte Velayet Lehine İleri Sürülen Görüşler
Birlikte velayeti savunan görüşlerin öne sürdüğü savların başında birlikte velayet durumunda ana ve babanın iş birliği durumuna yöneleceği, bu sayede velayet savaşlarının önüne geçileceği ve çocukların velayet kendisine verilen ebeveyn ile diğer ebeveyn arasında kalmasının önleneceğidir. Bu görüşü ileri sürenlere göre birlikte velayete karar verildiği takdirde boşanmaların ardından ebeveynlerin çocuklara bakış açısını da değiştirmekte ve çocuk açısından yaşam şartları, sosyal ve kültürel değişikliğe uğrasa da çocuğun durumu istikrarlı kalacaktır. [22] Böylece ebeveynlerin çocuklarıyla ve birbirleri ile diyalogların gelişmesi gelişmesi sağlanacaktır. En önemlisi de “velayet hakkı kendisine bırakılan taraf” ve “bırakılmayan taraf” ayrımı ortadan kalkacağı için taraflar boşanmada kaybetmişlik duygusu ortadan kalkacak olup çocuk koz olarak kullanılmaktan çıkacaktır.
Bu görüşü savunanlara göre birlikte velayet durumunda her iki ebeveynin çocuğa karşı sorumluluk duygusu artacak olup velayet hakkı kendisine bırakılmayan tarafın sorumsuz davranabilmesinin önüne geçilmesidir. Uygulamada genellikle bir taraf sadece nafaka yükümlüsü olup ekonomik katkı dışında kendisinin çocukların gelişiminde katkısı olmayacağı gibi bir düşünceye kapılabilmekte çocuk ile fiziksel ve duygusal bağlar zayıflamaktadır. Velayete sahip olmayan taraf kendisini ziyaretçi olarak görebilmekte ve çocukla olan sınırlı ilişkinin sona erme tehlikesi her zaman bulunmaktadır. Birlikte velayetin uygulanması durumunda her iki ebeveynde çocuğun gelişiminde söz sahibi olabilecek olup çocuğun ihtiyaçlarını birlikte gidereceğinden ötürü bir taraf sadece kendisini maddi bir edim ödemekle yükümlü görmeyecek ve kendisini ziyaretçi konumundan çıkarmasına yardımcı olacaktır.
Öğretide bir başka görüş ise velayetin ana yada babadan birine özgülenmesini çocuk açısından boşanmanın olumsuz etkilerine ek olarak çocuğun veli olarak sadece birini görmesini sağlamasının çocuğun sosyo-psikolojik durumu açısından ağır durumlar ortaya çıkarmaktadır. Birlikte velayetin uygulanması halinde çocuk her iki ebeveynin de sevgisini ve bakımını elde edebilmektedir. Birlikte velayet durumunda çocuk her iki ebeveyniyle birlikte zaman geçirdiğinden ötürü ebeveynlerini kaybetme duygusu oluşmayacak olup boşanma sonucunda olan travmayı daha kolay atlatacaktır.
-
- Birlikte Velayet Aleyhine İleri Sürülen Görüşler
Birlikte velayet aleyhine ileri sürülen görüşlerin başında çocuğun her zaman bir ebeveyne daha çok bağlı olacağı, bu durumdan ötürü çocuğun koz olarak kullanılabileceği, ebeveynlerin diğer ebeveyne karşı kışkırtacağı ve her ebeveynin kendi kural ve disiplini ile yetiştirmeye çalışacağı gelmektedir. Bir çok çiftin gerekmedikçe eski eşinin yüzünü görmek istemediği de düşünüldüğünde kendilerinden iş birliği ve uyum içinde çalışması beklenen ebeveynlerin bu davranışları sergileyemeyeceği[23] ifade edilmektedir. [24]Dolayısıyla birlikte velayet modelinin uygulanmasını temenniden ibarettir. [25]
Öte yandan ebeveynlerin yeniden evlenmeleri ya da yeni bir ilişkiye başlamaları halinde birlikte velayetin uygulanması ebeveynler arasında çatışmayı daha çok arttıracaktır. Ebeveynlerin yeni bir evlilik yada ilişkisinde yaşanacak çatışmaların çocuğa da yansıtılacağı ve bu durumda çocuğun üç yada dört farklı ebeveynin yetiştirme tarzına maruz kalacağından ötürü çocuğun yararına olmadığı ileri sürülmektedir.
Birlikte velayetin aleyhine görüş sürenler ebeveynlerden birinin çocukla daha az iletişim kurmasından ötürü çocuk hakkında yeteri kadar bilgiye sahip olamayacağı ve bu durumun çocuğun gelişimi üzerinde olumsuz etki yaratacağını da ileri sürmüşlerdir.
Bu konuda ileri sürülen bir diğer görüş ise birlikte velayetten daha çok toplumun sosyo-ekonomik seviyesi yüksek kesiminde uygulanabilmesinden ötürü toplumun bir kısmının bundan yararlanabileceği bu nedenle birlikte velayetin ayrıcalıklı bir durum oluşturacağıdır. Bu görüşe göre birlikte velayet eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Birlikte velayet aleyhine sürülen bir diğer görüş evlilik dışı ilişkileri ele almıştır. Evlilik dışı ilişkiler konusunda ise birlikte velayet kurumunun toplumun yapı taşı olan aile kurumunu zedeleyeceği, toplumun aile olmak için evliliğe ihtiyaç olmadığı düşüncesine yöneltebileceğidir. [26]
-
- Görüşümüz
Birlikte velayetin benimsenmesi için bir çok neden bulunmaktadır. Çocuğun üstün yararı bakımından velayet kendisine verilmeyen ebeveyn ile çocuğun daha sık görüşmesi ve ilişkisinin devam etmesi, ebeveynler arasında iş birliğinin bu sayede artması bunların başlıcalarıdır. Yukarıda izah edildiği üzere birlikte velayet durumunda velayet hakkına sahip olmayan ebeveyn ziyaretçi konumundan çıkacaktır. Çocuğun yetişmesinde bizzat söz sahibi olacaktır.
Birlikte velayet aleyhine ileri sürülen görüşler ebeveynler arasında çatışmayı arttıracağı, çocuğun bir savaş unsuru olarak kullanılacağı, evlilik dışı ilişkileri arttıracağı yönünde toplanmaktadır. Ancak bu bahsedilenler birlikte velayet haline özgü durumlar olmayıp tek başına velayet durumunda da ortaya çıkması olağan durumlardır. Birlikte velayet kurumunun bu tarz bir amacı yahut sonucu olacağını düşünmemekteyiz.
Birlikte velayeti eleştiren bir diğer düşünce toplumun bir kesiminin bu hükümden yararlanacağı diğer bir kesiminin yararlanamayacağı yani sosyo-ekonomik durumu düşük toplum kesimi ile sosyo-ekonomik durumu yüksek toplum kesimi arasında eşitlik ilkesini ortadan kaldıracağıdır. Bu görüşe de katılmak mümkün değildir. Tam aksine birlikte velayet ile söz konusu kesimin iradesine uygun bir düzenlemenin var olmayışı esasen bu kesim aleyhine bir eşitsizlik yaratmaktadır.
-
- Birlikte Velayete Hakim Olan İlkeler
-
- Çocuğun Üstün Yararının Gözetilmesi İlkesi
Çocuğun üstün yararı ilkesi çocuk hukukunun temel ilkesidir. Bu ilke Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 3. Maddesinde düzenlenmiş olup ilgili madde aynen şöyledir:
“Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.”
Sözleşmenin 3. Maddesine göre çocuğun üstün yararı çocuğu ilgilendiren her konuda ve her kararda çocuk için mümkün olan en iyi çözümün tercih edilmesidir. [27] Çocuğun üstün yararı ilkesi ne bizim kanunlarımızda ne de uluslararası metinlerde tanımlanmıştır. Tanımlamama sebebi ise değişen sosyal şartlarda çocuğun üstün yararı kavramına bir çerçeve çizmemek değişen şartlarda en yüksek yarar neyi gerektiriyorsa onun seçilmesini sağlamaktır. Doktrinde ise üstün yarar ilkesi çeşitli şekillerde tanımlanmaktadır.
Serozan’a göre çocuğun üstün yararı ilkesi menfaat çatışmalarında çocuğun yanında olunması, çocuğun her durumda kayırılması anlamına gelmektedir. [28]
Öztan’a göre çocuğun üstün yararı ilkesi çocuğun gelişiminin tehlikeye düşmesini engellemek ve böyle durumlarda çocuğu korumaktır. [29]
Grassinger’e göre ise üstün yarar kavramı çocuk yetişkin olsaydı kendisi hakkında nasıl karar verecekse çocuk hakkında o şekilde karar vermeyi ifade etmektedir. [30]
Yargıtay’a göre çocuğun üstün yararı ilkesine göre velayet belirlenirken onun bedensel, zihinsel ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; ahlaki değer yargıları, sosyal konumları gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde göz önünde tutulur. Ayrıca çocuğun üstün yararı gerektirdiği takdirde çocuğun görüşünün aksine de karar verilmelidir.[31]
Özetle çocuğun üstün yararı kavramı tıpkı hakkaniyet kavramı gibi çerçeve olarak belirlenmiş olup hakimin takdirine açık, somut olayın özelliklerine göre içi doldurulacak bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır. [32]
Şüphesiz her çocuk için üstün yarar kavramı farklılık arz edecek olup bu konuda genel geçer bir kritere sahip olmanın mümkün olmadığını da belirtmek gerekir. Velayetin tevdiinde çocuğun üstün yararının tespitine yarayan kriterler yaşı, ana ve babanın yetiştirme kabiliyeti gibi özellikleri, ana ve babanın ahlakı, çocuğun psikolojik bağlılığı, bakımının devamlılığı, ev ortamı ve çocuğun tercihi şeklinde sıralanabilir.[33]
-
- Çocuğun Görüşünün Alınması İlkesi
Ana baba kural olarak çocuğun onun gelişimini etkileyen konularda onun görüşüne başvurması, onun görüşlerini ifade etmesine müsaade tanıması çocuğun gelişimi açısından son derece önemli olup çocuğun kendi kararlarını verebilme ve yararlarını koruyabilme olgunluğuna daha çabuk eriştirecektir. Tüm bunların yanında temel ilkemiz olan çocuğun üstün yararı bakımından çocuğun görüşünün alınması gerekmektedir. Bu ilke sayesinde çocuk bir obje olmaktan çıkıp süje haline gelecektir. [34]
Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’nin 12. maddesi, “Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesinde ise, “Yeterli idrake sahip olduğu iç hukuk tarafından kabul edilen bir çocuğa bir adli merci önündeki, kendisini ilgilendiren davalarda, yararlanmayı bizzat da talep edebileceği aşağıda sayılan haklar verilir: a) İlgili tüm bilgileri almak; b) Kendisine danışılmak ve kendi görüşünü ifade etmek; c) Görüşlerinin uygulanmasının olası sonuçlarından ve her tür kararın olası sonuçlarından bilgilendirilmek.” hükmü ile çocuğa, davalarda bilgilendirilme ve dava sırasında görüşünü ifade etme hakkı tanınmaktadır. Ayrıca, aynı Sözleşme’nin 6. maddesinde, “b) Çocuğun iç hukuk tarafından yeterli idrak gücüne sahip olduğunun kabul edildiği durumlarda,……çocuğun yüksek çıkarına açıkça ters düşmediği takdirde, gerekirse kendine veya diğer şahıs ve kurumlar vasıtasıyla, çocuk için elverişli durumlarda ve onun kavrayışına uygun bir tarzda çocuğa danışmalıdır, çocuğun görüşünü ifade etmesine müsaade etmelidir. c) Çocuğun ifade ettiği görüşe gereken önemi vermelidir.” hükümleri yer alır.
Türk hukukunda çocuğun görüşünün alınması ilkesi ise TMK m. 339/3’de düzenlenmiş olup ana babanın çocuğun olgunluğu ölçüsünde çocuğun hayatını düzenleme olanağı tanımaları gerektiğini önemli konularda olabildiğince çocuğun düşüncesini ön planda tutmaları gerektiği hüküm altına alınmıştır.
-
- c) Çocuğun Güvenliği İlkesi
Velayet belirlenirken göz önüne alınması gereken önemli bir ilkedir. Dolayısıyla çocuğun güvenliğini sağlamak öncelikle ana ve babanın görevidir. Bu görev çocuğun bedeni, fikri, sosyal ve ahlaki güvenliğinin sağlanması ile olur. Bu nedenle velayet düzenlenirken hakim, çocuğun güvenliğini göz önünde bulundurmalı; buna göre tek başına velayete ya da birlikte velayete karar vermelidir. Hatta verilen karardan sonra durum değişir ve çocuğun güvenliğinin tehlikeye girdiği anlaşılırsa hakim, velayet kararının değiştirilmesine ya da TMK’nın 347. maddesine göre, çocuğun bedensel ve zihinsel gelişimi tehlikede bulunur veya çocuk manen terkedilmiş halde kalırsa, çocuğun ana ve babadan alınarak bir aile yanına veya bir kuruma yerleştirilmesine karar verebilir. Bu defa çocuğun güvenliğini sağlama ve onu koruma görevi, devletin yetkili kurum ve kuruluşları tarafından yerine getirilir.[35
KAYNAKÇA
ABİK, Y, Prof. Dr. Şener AKYOL’a Armağan (2011), Türk Medeni Kanunundaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel İlkeler Çerçevesinde Velayette Çocuğun Yararı, İstanbul, Filiz Yayınları
APAYDIN, E. (2018) Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velâyet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/9
AKYÜZ, E. (2020), Çocuk Hukuku Çocuk Hakları ve Korunması, Ankara, Pegem Akademi
AKINTÜRK, T., ATEŞ KARAMAN, D. (2014) , Aile Hukuku, İstanbul, Beta Kitap Yayınevi
AYANNA, A. (2012) , “From Children’s Interests to Parental Responsibility: Degendering Parenthood Through Custodial Obligation”, 19 UCLA Women’s L.J. 1, 60
BÖLÜKBAŞI, Ö. (2020), Birlikte Velayet ve Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi, Doktora Tezi, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü.
BURGER-SUTZ, C., Die Kinderbelange unter altem und neuem Scheidungsrecht, Zürich 1999,
ÇATALBAŞ, İ.(2021) , Türk Medeni Kanununda Velayet ve Ortak Velayet, Ankara, Seçkin Yayınları
GÖZLER, K. (2017), Hukuka Giriş, Ankara, Ekin Kitapevi
GRASSİNGER, G. E. (2010), Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, İstanbul, On İki Levha Yayınları
HATEMİ, H., KALKAN OĞUZTÜRK, B., Aile Hukuku, İstanbul, 2018, s. 188.; AYİTER, N., Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısı ve Gerekçesinin Nesebe İlişkin Hükümleri Hakkındaki Görüşler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1973/30.
KURT, L.M., Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/9.
KOÇHİSARLIOĞLU, C. (2004), Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Ankara , Yetkin Yayınları
LUBRADO LAVADERA, Anna, CARAVELLİ, Liliana, MALAGOLİ TOGLİATTİ, Marisa, Joint custody and shared parenting: Analysis of practices in the Civil Court of Rome, 2011, (http://ijfs.padovauniversitypress.it/system/files/papers/16_1_06.pdf E.T 23.04.2022)
MAKARACI BAŞAK, A., ERDEM, M. (2022) , Aile Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları
ÖZTAN, B. (2015) , Aile Hukuku, Ankara, Turhan Kitapevi
ÖZTÜRK, B. (2022), Birlikte Velayet, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
SERDAR, İ. (2008), Birlikte Velayet, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008/10, İzmir.
SEROZAN, R. (2017), Çocuk Hukuku, İstanbul, Vedat Kitapçılık
TOKUŞ, A. (2021) , Evlilik Birliğinin Boşanma İle Sona Ermesi Durumunda Birlikte Velayet, Ankara, Seçkin Yayınları
YENİSEY, F. Mağdur Çocuk Haklarına İlişkin Öneriler, (https://magdur.adalet.gov.tr/Resimler/Dergi/22102020134551magdurcocuklarraporu19-5×27-5.pdf E.T:23.04.2022 ), 2017
TAŞKIN ÖZER, Ö.( 2006) , Velayette Çocuğun Üstün Yararı İlkesi, Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
ZEYTİN, Z., ERGÜN, Ö. (2020) , Türk Medeni Hukuku, Ankara, Seçkin Yayınları.
[1] Anayasa m. 41.
[2] ZEYTİN, Z., ERGÜN, Ö., Türk Medeni Hukuku, Ankara, 2020, s. 225.
[3] ÖZTÜRK, B., Birlikte Velayet, Yüksek Lisans Tezi, Ankara, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2022, s.43
[4] MAKARACI BAŞAK, A., ERDEM, M., Aile Hukuku, Ankara, 2022, s. 448.
[5] BM Çocuk Hakları Sözleşmesi Madde 3/1: “Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.”
[6] ABİK, Y, Prof. Dr. Şener AKYOL’a Armağan, Türk Medeni Kanunundaki Hükümler ve Çocuk Hukukundaki Temel İlkeler Çerçevesinde Velayette Çocuğun Yararı, İstanbul, 2011, s. 2, ; AKYÜZ, E., Çocuk Hukuku Çocuk Hakları ve Korunması, Ankara, 2020, s. 12; MAKARACI BAŞAK, ERDEM, Aile Hukuku, s. 448.
[7] ÇATALBAŞ, İ., Türk Medeni Kanununda Velayet ve Ortak Velayet, 2021, s. 107.
[8] SERDAR, İ., Birlikte Velayet, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2008/10, İzmir, s.162.
[9] KURT, L.M., Boşanma Durumunda Birlikte (Ortak) Velayet, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/9, s. 159.
[10] BÖLÜKBAŞI, Ö., Birlikte Velayet ve Birlikte Velayet Kararlarının Tenfizi, Doktora Tezi, Erzincan Binali Yıldırım Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2020, s. 29.
[11] GÖZLER, K., Hukuka Giriş, Ankara, 2017, s.248.
[12] HATEMİ, H., KALKAN OĞUZTÜRK, B., Aile Hukuku, İstanbul, 2018, s. 188.; AYİTER, N., Türk Medeni Kanunu Ön Tasarısı ve Gerekçesinin Nesebe İlişkin Hükümleri Hakkındaki Görüşler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 1973/30, s. 159; AKINTÜRK, T., ATEŞ KARAMAN, D., Aile Hukuku, İstanbul,2014, s.312
[13] KOÇHİSARLIOĞLU, C., Boşanmada Birlikte Velayet ve Yasanın Aşılması, Ankara, 2004, s. 32.
[14] KOÇHİSARLIOĞLU, Birlikte Velayet, s. 105-106.
[15] KURT, (Ortak) Velayet, s. 167-168.
[16] SERDAR, Birlikte Velayet, s.175
[17] SERDAR, Birlikte Velayet, s.181
[18] MAKARACI BAŞAK, ERDEM, Aile Hukuku, s. 174-175.
[19] APAYDIN, E. Ortak Hayata Son Verilmesi Sonrası Ortak Velâyet Hususunda Yasal Düzenleme Gereği, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018/9, s. 459.
[20] BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 14-15.
[21] BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 16.
[22] LUBRADO LAVADERA, Anna, CARAVELLİ, Liliana, MALAGOLİ TOGLİATTİ, Marisa, Joint custody and shared parenting: Analysis of practices in the Civil Court of Rome, 2011, (http://ijfs.padovauniversitypress.it/system/files/papers/16_1_06.pdf E.T 23.04.2022) s. 97-98.
[23] TOKUŞ, A., Evlilik Birliğinin Boşanma İle Sona Ermesi Durumunda Birlikte Velayet, Ankara, 2021, s.102.
[24] YENİSEY, F. Mağdur Çocuk Haklarına İlişkin Öneriler, (https://magdur.adalet.gov.tr/Resimler/Dergi/22102020134551magdurcocuklarraporu19-5×27-5.pdf E.T:23.04.2022 ), 2017, s. 46.
[25]BURGER-SUTZ, C., Die Kinderbelange unter altem und neuem Scheidungsrecht, Zürich 1999, s. 184 (Naklen: BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 20.)
[26] BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 20.
[27] TAŞKIN ÖZER, Ö., Velayette Çocuğun Üstün Yararı İlkesi, Yüksek Lisans Tezi, Eskişehir Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2006, s. 19.
[28] SEROZAN, R., Çocuk Hukuku, İstanbul, 2017, s. 67.
[29] ÖZTAN, B., Aile Hukuku, Ankara, 2015, s. 1137.
[30] GRASSİNGER, G. E., Çocuğun Menfaati Gereği Görüşünün Alınmaması Gereken Durumlar, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, İstanbul, 2010, s.827
[31] Y. 2. H.D., 22.11.2021, E. 2021/7533, K. 2021/8629 E.T: 23.04.2022, Lexpera İçtihat Bankası
[32] AKYÜZ, Çocuk Hukuku, s. 53.
[33] AYANNA, A., “From Children’s Interests to Parental Responsibility: Degendering Parenthood Through Custodial Obligation”, 19 UCLA Women’s L.J. 1, 60 (2012), s. 12 (Naklen BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 36.)
[34] BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 37.
[35] BÖLÜKBAŞI, Birlikte Velayet, s. 41.