I.ZARAR GÖRENİN KUSURU KAVRAMI

Bilindiği üzere haksız fiil sorumluluğunda esas olan bir kişinin hukuka aykırı fiille bir başkasına zarar vermesi ve verdiği zararı tazmin etmesidir. Yani burada konumuzla ilgili olan asli unsur zarar veren kişinin davranışıdır. Ancak zarar her zaman salt zarar verenin kusuruyla oluşmaz. Genellikle zarar bir çok unsurun bir araya gelmesi ile oluşmaktadır. Bu durumda sadece sorumluluğun tümünde zarar verenin davranışını hesaba katmak hakkaniyete uygun olmayacak olup adil olmayacaktır. Öyle durumlar olur ki zararın meydana gelmesine zarar görenin bizzat kendisi sebep olmuştur yahut bu zararın meydana gelmesine davranışları ile katkıda bulunmuştur.[1] İşte zarar gören kişi kendisine karşı işlenen haksız fiilden bir zarar doğmasına veya doğan zararın artmasına kendi kusurlu davranışı ile katılmışsa zarar görenin kusurundan bahsedilir. Yani bir çok etkenin bir arada bulunmasıyla ortaya çıkmış olan zararın, zararın oluşumuna katılanlar arasında nasıl paylaştırılacağı, özetle zarar gören ve zarar veren arasında ortaya çıkan zararın riskinin nasıl paylaştırılacağı sorundur.[2]

Yargıtay’ın da ifade ettiği gibi [3] zarar görenin kendi kusurunda kişinin kendisine zarar veren bir hareket tarzı söz konusudur. Zarar görenin kendi kusuru, akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak için kaçınacağı veya kaçması gereken bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna birlikte kusur, müterafik kusur da denilmektedir.[4]

Zarar görenin kusuru sorumluluk doğuran olaylardan öncesine  ilişkin ya da sorumluluk doğuran olayla eş zamanlı veya bu olaydan sonrasına ilişkin olabilir.[5] Örneğin; (A)’nın ağır hakaretleri karşısında sinirlenen (B), (A)’yı silahla yaralamıştır. Burada (A)’nın kusurlu davranışı, haksız fiilden (yaralama fiilinden) önce meydana gelmiştir. Buna karşılık, (B)’nin başı boş hayvanı, (A)’nın ekinlerini çiğnerken, (A) da hayvanı daha çok kışkırtan hareketler yapmış ve ekinlerdeki tahribatın artmasına sebep olmuştur. Burada (A)’nın kusurlu davranışı, haksız fiille aynı anda meydana gelmiştir. Nihayet, (B), (A)’yı bıçaklamış, (A) ise doktor olmayan birinin verdiği ilacı kullanarak yarasının kangren olmasına sebebiyet vermiştir. Burada ise (A)’nın kusurlu davranışı, haksız fiilin işlenmesinden sonra meydana gelmiştir.[6]

Zarar görenin kusuru ihmali davranışla gerçekleşebileceği gibi kasti bir davranışla da gerçekleşebilmektedir.

Zarar görenin kusuru 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 52. Maddesinde düzenlenmiş olup kanun lafzı şöyledir:

“Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir.”

Doktrinde genel olarak zarar görenin kusuru, ortak kusur ve müterafik kusur olarak adlandırılmaktadır. Ağırlıklı olarak doktrinde ve yargıda ortak kusur kavramı kullanıldığından ötürü ortak kusur kavramını kullanmayı tercih etmekteyiz. Ortak kusur demek zarar görenin kusuru demektir. Ancak ortak kusur terimi kusur sorumluluğunda kullanılabilecek bir terimdir.  Kusursuz sorumlulukta “zarar görenin kusuru” ifadesi kullanılmalıdır. Zira burada zarar verenin kusuru sorumluluğun kurucu unsuru olmadığı gibi bununla zarar görenin kusurunun ortaklık oluşturması da söz konusu olmayacaktır. [7]

II. ZARAR GÖRENİN KUSURUNUN HUKUKİ NİTELİĞİ

Zarar görenin kusurlu davranışıyla katkıda bulunduğu zarar bakımından sorumluluğun paylaştırılması yahut tazminattan indirilmesi Türk Medeni Kanunun madde 2 yer alan dürüstlük kuralının bir gereğidir. Zarar görenin kusuruna sonuç bağlanması yani kusur sorumluluğunda ortak kusurun kusursuz sorumlulukta zarar görenin kusuru ifadesinin hukuk düzeni tarafından kabul edilmesi dahi kanun koyucunun dürüstlük kuralını tazminat hukukuna farklı bir şekilde yansıtma biçimidir.

Zarar görenin kusurlu davranışı düzenleyen TBK m. 52’nün dürüstlük kuralının yansıması olmasının bir diğer sonucu ise hakimin zarar görenin kusurunu resen göz önüne alması gerektiğidir. Öğretide de ağırlık görüş ortak kusur/zarar görenin kusurunun resen göz önüne alınacağı yönündedir. Yargıtay’da verdiği bir kararında bu görüşe katılmıştır. Karar şöyledir:

.”…alacaklının mamelekindeki artmanın engellenmesi anlamında olan bu tazminatı belirlemek hâkime ait bir görevdir. BK.nun 98 /son fırkası yolu ile sözleşmelerde de uygulanması gereken BK.nun 42. maddesi uyarınca, hakim zararın tutar ve kapsamını doğrudan doğruya ( resen ) araştırmak ve tespit etmek zorundadır. Bu zararı tespit ederken de halin mutad cereyanı yanında, zarar görenin zararın azaltılması ve çoğalmasının önlenmesi için aldığı veya alması gereken tedbirleri de göz önünde bulunduracak ve gerektiğinde BK.nun 44. maddesini uygulayacaktır…”[8]

Zarar görenin kusurunun hukuki niteliği konusunda baskın görüş zarar görene zararın doğumuna ve artmasına katkıda bulunan davranışta bulunmama yönünde bir külfet yüklediği yönündedir. Külfete uymayan bu davranışının sonucuna katlanmak zorundadır. [9]

Türk Borçlar Kanunun 52. Maddesinde zarar görenin kusurundan bahsederken kusur terimi kullanılmamış olup zarar görenin zararın doğmasında veya artmasında etkili olması ifadesi kullanılmıştır. TBK m. 52/1’de zarar görenin zararın doğmasındaki “kusurundan” değil “etkili olmasından” söz edilmektedir.[10] Bu sebepten ötürü zarar görenin yalnız kusurlu davranışları değil kusursuz davranışları da zararın ortak sebebi olabilir. Örneğin iyi gözetilmeyen bir hayvan bir motorlu araca doğru koşmuş ve ona çarparak ölmüşse, hayvan bulunduranın objektif özen borcunu ihlal etmesi ortak sebep olduğundan tazminattan indirim sebebidir. [11]

III. ZARAR GÖRENİN KUSURLU SAYILABİLECEĞİ HALLER

Zarar görenin kusurunun kusurlu sayılabileceği haller öğretide şu şekilde sayılmıştır: Mağdurun hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayan rızası, zarar görenin zararın meydana gelmesine katılması, zarar görenin daha önceden doğmuş olan zararın artmasına neden olması. [12] Zarar görenin kusuru TBK m. 52’de sayılan bu nedenlerden bir kaçına neden olmuşsa hakim tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir. Zarar görenin kusurunun ağırlığına göre tazminattan indirim yada sorumluluğu kaldırma sonucu doğurabilir.[13]

I.  Zarar Görenin Rızası

TBK m. 63 hükmünde mağdurun rızası hukuka aykırılığı kaldıran hallerden biri olarak sayılmıştır. Zarar gören, zararı doğuran fiile daha önce razı olabilir. Ancak tazminattan indirim yalnız geçersiz yani hukuka ve ahlaka aykırı rızalarda söz konusu olabilir. Geçerli bir rıza hukuka uygunluk sebebi olduğu için böyle bir halde tazminattan indirim değil herhangi bir tazminat ödenmez. [14] Dolayısıyla TBK m. 52/1 hükmü kişinin örneğin hayatı veya bedensel bütünlüğüne yönelik ciddi zararlara rıza göstermesi durumunda uygulama alanı bulur. Zarar verici fiil hukuka aykırıdır ancak zarar görenin rızası nedeniyle tazminatta indirim yapılır. Aynı sonuç zarar görenin riski kendisine ait olmak üzere hareket ettiği durumlar için de geçerlidir.[15] Buna örnek olarak usul ve esaslarına uygun olarak yapılan güreş müsabakasında kol kırılmasını zikredebiliriz. Kolu kırılan mağdur müsabakalara katılmak suretiyle zarara peşinen rıza göstermiştir.[16]

Hukuka uygunluk nedeni olan mağdurun rızası ile zarar görenin kusurunun birbirinden farkı ise açıktır. Sorumluluğun kurulması aşamasında mağdurun geçerli rızası hukuka aykırılığa ilişkin bir sorun iken zarar görenin kusuru nedensellik bağına ilişkin bir değerlendirme gerektirir. Hukuka aykırılık ile nedensellik bağı farklı kavramlardır. Bir fiil ile zarar arasında nedensellik bağı bulunmasına rağmen hukuka aykırılık bağı yoksa failin sorumluluğu doğmaz. Örneğin kişinin intihar etmek amacıyla otomobilin önüne atlaması davranışı mağdurun rızası olarak değerlendirilemez ancak zarar görenin kusuru olarak değerlendirilebilir. Burada sorumluluğun doğmasının nedeni hukuka uygunluk nedeni olan rıza olamaz çünkü TMK m. 23 engeline takılır. Ancak burada zarar görenin kusuru yahut davranışı nedensellik bağını kestiğinden ötürü zarar görenin kusurundan, rızasından bahsedilebilir.[17]

Mağdurun rızası emredici hükümlere, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olamayacağı gibi irade beyanındaki sakatlık nedeniyle de geçersiz olabilecektir. TMK m. 23’e aykırı verilen rıza hukuka uygunluk nedeni teşkil etmeyecektir. Örneğin iki kişinin düello yapmak için buluştuktan sonra diğerinin vücut bütünlüğüne zarar verilmesi sonucu verilen rıza TMK m. 23 gereği geçersizdir. Burada düello sonucu yaralanan kişi tazminat davası açar ise davalı taraf rızanın hukuka uygunluk nedeni olduğunu ileri süremeyecek olup ancak zarar görenin kusuru kapsamında tazminattan indirim talep edebilecektir.

II. Zarar Görenin Zararın Doğmasına Etkisi: Birlikte Kusur

Zarar görenin kusurlu eylemleri/davranışları zararın doğmasına sebebiyet verebilmektedir. Bazen zarar görenin bu kusuru öyle bir dereceye varmakta olup zarar verenin kusuru bağlamında nedensellik bağını kesmektedir. Bu durumda zarar veren aleyhine herhangi bir tazminat söz konusu olmayacaktır. Bu ağırlıkta olmayan ancak zararın doğumuna katkıda bulunan bir hareket söz konusu ise bu sadece tazminattan indirim nedeni olarak dikkate alınacaktır. [18]

İçinde kıymeti yüksek eşya olan çantayı otobüsün içinde unutmak, bavulu otelciye teslim ederken bavulun içinde para olduğunu otelciye söylememek, yolda dikkatsiz bir şekilde yürürken öndeki kişiye çarparak yaralamak, zarar vereni tahrik edip zarar veren tarafından dövülmek zararın doğmasına etkiye birlikte kusura örnek olarak verilebilir.[19]

III. Zarar Görenin Zararın Artmasına Etkisi: Zararı Arttırmama Külfeti

Burada zarar görenin davranışı yukarıda olduğu gibi haksız fiilden önce değil haksız fiilden sonraya aittir. Zarar gören burada kanun koyucu tarafından bir yükümlülük altına girmiştir. Burada öngörülen fiil orta zekalı, dürüst bir insana yüklenebilecek külfetten söz edilmektedir. Yani burada zarar gören zararın artmasını makul önlemler ile önleyebileceği zararların tazminini isteyemeyecektir.

Doktrinde bazı yazarlar zarar görenin zararı arttırmama külfeti yanında zararı azaltma külfeti olduğunu da ifade etmektedir. Bir başka görüş ise zarar görenin zararı azaltma külfeti olmadığını doğmuş olan zararı azaltmanın zarar görenden beklenemeyeceğini ifade eder. Ancak doktrinde makul olan görüş ise zararı azaltma külfeti de attırmama külfeti gibi zarar görenin engelleyebileceği zarara ilişkindir. Zararı arttırmama külfeti zararı azaltma külfetinin doğal bir sonucudur. Zarar görenin zararın azaltılması için gerekli ve makul önlemleri almaması durumunda zararın artmasına kişisel olarak katlanması gerekmektedir.

Bu başlığa örnek olarak parmakları ezilen zarar görenin hastaneye gitmemesi sonucu kangren olup parmaklarının kesilmesi veya tetanoz olup ölmesi, hasara uğrayan motorlu aracın zamanında tamirhaneye götürülüp tamir edilmemesi zararın artmasına katkıda bulunmak, yardım etmek anlamına gelmektedir. Zaten bu husus da dürüstlük kuralının bir gereğidir. Zarar gören dürüstlük kuralının yüklediği ödevi ihlal ederse ortak kusurdan söz edilecektir. [20]

Uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere zararın meydana gelmesinde zarar görenin de zarar verenin de kusuru bulunmaktadır. Örneğin temizlikçiye gönderilen bir gömlekte altın kol düğmelerinin unutulması ve bu düğmelerin kaybolması durumunda Roma Hukukuna göre temizleyici beraat ederken, TBK m. 52’ye göre hakim takdir yetkisini kullanarak karar verecektir.[21]

IV.  ZARAR GÖRENİN KUSURUNUN UNSURLARI

I.  Kusur

Bilindiği üzere Borçlar Kanuna esas sorumluluk anlayışı kusur sorumluluğudur. Bunun yanında gelişen teknoloji ve dünya ve değişen şartlar kusursuz sorumluluk hallerinin de kabul edilmesini gerekli kılmıştır.

Türk Hukukunda zarar görenin de zarar verenin de kusuruna da sonuç bağlanmıştır. Doktrinde teknik anlamda zarar görenin kusurunun söz konusu olmadığını kişinin kendisine karşı hukuka aykırı bir davranış gerçekleştiremeyeceği görüşü ileri sürülmüştür. [22] Bu görüşe göre zarar görenin kusuru hukuka aykırılıktan ari olarak ele alınmalıdır. Kusurlu davranışı hukuka aykırı davranma konusunda bir irade olarak ele alan bu görüşe göre zarar görenin davranışı da hukuka aykırı olamayacağına göre gerçek anlamda bir kusurdan söz edilemeyeceği ifade edilir. Buradaki kusur gerçek anlamda bir kusur olmayıp mecazi anlamda bir kusurdur.

Doktrindeki bir diğer görüşe göre ise kusur hukuka aykırılıktan bağımsız olarak ele alınamaz. [23] Davranışın kusurlu olduğundan bahsedilmesi kişinin hukuka aykırı davranma yönündeki iradesine bağlı tutulamaz. Davranışın kusurlu sayılabilmesi için hukuka aykırı olmasına lüzum yoktur. Kusur kişinin hukuk düzeninin ondan makul olarak beklediği özeni göstermemiş olmasıdır. Davranışın kusurlu sayılması için ayrıca bir hakkın yada hukuk kuralının ihlal edilmesine gerek yoktur. Bu durumda kusurun tanımı şu şekilde verilebilir:

 

“Kişi davranışıyla hukuk düzeninin ondan makul olarak beklediği gereken özeni göstermediği zaman kusurlu sayılır. Bu davranışın ayrıca hukuka aykırı olmasına gerek yoktur.”[24]

 

Baysal göre kusuru hukuka aykırı bir fiile zarar vermeye ilişkin bir değer yargısı olarak kabul eden görüşün bu konuda tereddüt yaşamasının doğal olduğunu ifade eder. Kişinin kendisine karşı elbette hukuka aykırı davranışı olamayacağını örneğin sigara kullanımı nedeniyle oluşan hastalıklardan ve ölümlerden doğan zararlarda gerçek anlamda bir kusurun olmadığını zira sigara kullanımın hukuken yasaklanmış bir davranışı olmadığını ifade eder.

Koşar’a göre ise kusur başkasına zarar veren ve bu nedenle hukuk düzeni tarafından hoş görülmeyen davranışın niteliğidir. Buna göre ancak başkasına zarar veren bir davranış kusurlu olarak nitelendirilebilir. Kişinin kendine zarar vermeme yükümlülüğünden söz edilemeyeceği için zarar görenin kusuru esasen teknik anlamda kusur teşkil etmez. Kusur ancak hukuka aykırı fiiliyle zarara sebep olan kişi hakkında yürütülen bir değer yargısıdır. Zarar görenin kusuru bu nedenle gerçek ve teknik anlamda kusuru olmayıp mecazi anlamda bir kusurdur. Bu davranış şekli esasen kusur değil bir külfettir. Özetle hukuka aykırılık kusurun ön şartıdır.[25]

Tarafımın da katıldığı görüşe göre hukuka aykırılık kusurdan ayrı olarak değerlendirilmelidir.

Burada zarar görenin kusurunun objektif ölçütlere göre mi sübjektif ölçütlere göre mi değerlendirileceği konusu da gündeme gelmektedir. Kusur borçlar hukukunda kast ve ihmal olarak ayrılmaktadır. Bilindiği üzere kast bilme ve isteme unsurlarını içermekte olup zarar gören kasıtlı olarak hareket etmiş ise hukuk düzeninin ondan beklediği makul özene uygun sayılmadığı açık olacaktır. İhmalde ise kişinin zararın gerçekleşmesine yönelik bir iradesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla objektif ölçütlere yada sübjektif ölçütlere göre değerlendirilmesi hususu burada önem arz etmektedir. İhmalde ise zarara yol açan sonucu bilme yada isteme unsurları yoktur. Kastın tek türü ve derecesi olduğu halde ihmalin dereceleri bulunmaktadır. Bunlar ağır ihmal ve hafif ihmaldir.[26] Kusurun tanımını yaparken hukuk düzeninin makul olarak beklediği özenden bahsetmiştik. Davranışın makul olup olmaması neye göre belirlenecektir? Öğretide bir kısım objektif ölçütlere diğer bir kısım ise sübjektif ölçütlere göre belirleme yapılması gerektiğini ifade etmiştir.

Kusurun objektifleştirilmesinde kişinin ondan hukuk düzeninin beklediği makul özeni gösterip göstermediği onun bulunduğu zaman ve mekânsal şartlarda bulunan onunla aynı yaş, cinsiyet, meslek ve fiziksel koşullara sahip normal ve makul bir kişinin göstereceği özenle karşılaştırılacak belirlenir.[27] Türk- İsviçre Hukukunda da bu görüş ağırlıktadır.

Kusurun subjektifleştirilmesini savunan görüşe göre ise de kişinin şahsi özellikleri içerisinde bulunduğu ortam dikkate alınmalıdır. Objektif kusur düzenlemesinin kişiye özel sebepleri göz ardı ettiğinden dolayı kabul edilemeyeceğini belirtir.  Bu özellik sorumluluk hukuku alanında karşımıza ehliyet olarak çıkar. Kusur sorumluluğunda  zararlı sonuca neden olan davranışın faile isnat edilebilir, bağlanabilir olması gerekir. Şayet zararlı sonuca neden olan davranış faile yükletilemiyorsa kusurlu bir davranıştan da söz edilemez. Fail ile fiil arasında sübjektif bağ kurulabiliyorsa failin sorumluluk ehliyetine sahip olduğu kabul edilir.[28]

Günümüz şartlarında kusurun subjektifleştirilmesi görüşü kabul edilemeyecektir. Gün geçtikçe tehlikelileşen hayatımızda herkesin karşısındaki kişiden en azından belirli bir standart davranışını bekleme konusundaki haklı güven hakkı vardır. Bu güvenin korunması da kusurun objektif değerlendirilmesi ile mümkündür. Kişinin her sübjektif özelliği dikkate alınacak olursa eğer her olumsuz sonucun bir açıklaması bulunabilir ve her davranış kusursuz sayılabilecektir. Örneğin dalgınlıkla birine çarpan kişi dalgınlığını sebep göstererek kusursuz olarak atfedilecektir. Sınırın net olarak çizilememesinden ötürü bu görüşün kabulü mümkün değildir.

Subjektif görüşün kabulü mümkün olmamakla birlikte objektif görüşe de 2 istisna getirilmiştir. Bunlardan ilki ayırt etme gücünün yokluğu ve ikincisi sübjektif özelliklerin dikkate alınması gerektiğinin kanunda açıkça belirtilmesidir.

Zarar görenin kusurundan söz edilebilmesi için ayırt etme gücü aranmalıdır. Zarar görenin kusurunun teknik anlamda kusur olmadığını ifade eden yazarlar zarar görenin kusuruna ilişkin zarar verenin kusuruna ilişkin kuralların ayna prensibi gereği uygulanması gerektiğini, failde aranan ayırt etme gücünün zarar görende de aranacağını ifade ederler. Zarar görenin kusurunu teknik anlamda kusur kabul eden görüşe göre ise ayırt etme gücü kusurun bir unsuru olması sebebiyle zarar görenin kusurunda da aranacağını ifade ederler. [29]

Sorumluluk hukukunda kişinin kusurlu olarak atfedilmesi ayırt etme gücüne sahip olması ilkesine tabi tutulmuştur. Ayırt etme gücüne sahip olmayan bir kişinin davranışlarının sonucunu öngörmesi beklenemeyecektir. Ancak ayırt etme gücüne sahip olmamak durumu sübjektif bir kriterdir. Kusurun objektifleştirilmesi ölçütü kabul edilecek olsa dahi bu istisnanın tanınması gerekmektedir. Doktrinde objektif görüşü kabul eden yazarlarda bu istisnayı tanımaktadır. Objektif kusur anlayışı katı uygulanması uygulamada zorluklara neden olmaktadır. [30]

Yargıtay da bu hususta verdiği kararlarında kişi temyiz gücünden yoksun olsa dahi tazminattan indirim yapılabilecektir. Yargıtay bir kararında[31]:

 

“Zarar görenin kusuru, ancak bu kişinin temyiz kudretini haiz olduğu hallerde kabul edilebilir. Ancak temyiz gücünden yoksun olan kimse, bu güce sahip olsaydı, kendi kusuru sayılacak bir eylem ve davranışta bulunmuş ise, BK. 54/I hükmü benzetme (kıyas) yolu ile uygulanır ve hakkaniyet gerektiriyorsa, tazminattan indirim yapılır.”

 

Yukarıdaki kararda da görüleceği üzere TBK m. 65’in uygulanabilmesi zarar görenin davranışı ayırt etme gücüne sahip olsaydı da kusurlu sayılabilecek nitelikte olması gerekmektedir. Aksi bir düşünce zarar görenin sadece ayırt emte gücüne sahip olmamasından ötürü tazminattan indirim sonucuna tabi tutulması anlamına gelir ki bu onu cezalandırmak olur. Örneğin küçük bir çocuğun köpek kulübesinin kapısını açması sonucu köpek tarafından yaralanması durumunda hakkaniyet gerektiriyorsa küçüğün talep edeceği tazminattan indirim yapılabilir. Ancak küçük bir çocuğun normalde kusurlu sayılabilecek herhangi bir davranışı yoksa sırf hakkaniyet gerektiriyor diye TBK m. 65’in kıyasen uygulanması suretiyle tazminatta indirime gidilmez. Aksi takdirde bu örnekte küçük bir çocuk değil de yetişkin söz konusu olsaydı hiçbir şekilde kusuru nedeniyle tazminata indirime gidilmeyecekken sırf kişinin ayırt etme gücüne sahip olmaması nedeniyle tazminatta indirime gidilmesi gibi adil olmayan sonuçlar ortaya çıkacaktır. Zarar görenin kusuru bakımından TBK m. 65’in kıyasen uygulanabileceği tek olasılık ayırt etme gücüne sahip olmayan kişinin davranışının normal şartlarda kusurlu sayılabileceği durumlardır. [32]

II.                Zarar

Zarar görenin kusurundan bahsedebilmek için sorumluluk doğurucu olay karşısında bir zararın meydana gelmesi gerekmektedir. Ortada tazmin edilecek bir zarar olmazsa zarar görenin kusurundan da bahsedilemeyecektir. Başka bir ifadeyle zarar yoksa zarar görenin kusurunu değerlendirmeye de lüzum yoktur.

Bir kimsenin hukuka aykırı davranışından sorumlu tutulabilmesi için bu davranışın sonucunda bir zarar meydana gelmelidir. Sorumluluk hukukunun temel amacı mağduru cezalandırmak değil oluşan zararı gidermektir.

Sorumluluk hukukunda zarar, zarar görenin iradesi dışında malvarlığında meydana gelen eksilmedir. Sorumluluk hukukunda tazminat borcunun doğabilmesi için haksız fiillerde hukuka aykırı bir davranış, tehlike sorumluluğunda tipik tehlikenin gerçekleşmesi, olağan sebep sorumluluğunda ise objektif özen yükümlülüğünün ihlali sonucunda belirli bir zararın gerçekleşmiş olması gerekmektedir.[33]

Zarar dar anlamda zarar ve geniş anlamda zarar olmak üzere 2’ye ayrılmaktadır. Dar anlamda zarar sadece maddi zararı kapsamakta olup geniş anlamda zarar ise hem maddi hem de manevi zararı karşılamaktadır.

Zararın bir diğer ayrımı ise eşyaya gelen zarar ve vücut bütünlüğüne veya yaşam hakkının ihlali şeklinde ortaya çıkan zarardır.

Yukarıdaki zarar tasniflerinin yanı sıra zarar görenin kusuru zarara katılma şeklinde ortaya çıkmış olabileceği gibi zararı arttırmama külfetine aykırı davranma şeklinde de ortaya çıkabilir.

Sorumluluk hukukunda maddi zararda ikiye ayrılmaktadır. Maddi zarar fiili zarar ve yoksun kalınan kar şeklinde ortaya çıkmaktadır. Zarar görenin malvarlığının mevcut net durumunda iradesi dışında meydana gelen fiili azalmaya fiili zarar denilmektedir. Yoksun kalınan kar ise olayların normal akışına, genel hayat tecrübelerine göre malvarlığında meydana gelebilecek artışların zarar verici fiil nedeniyle kısmen veya tamamen önlenmesi sonucu meydana gelen azalmayı ifade eder.

Zarar gören zararı arttırmama külfetine uygun bir şekilde makul önlemler almak için bazı masraflar yapmış olabilir. Bunun yanında makul önlemler zarar görene yarar da sağlamış olabilir. Bu durumda zararın ve sağladığı yararın denkleştirilmesi gerekmektedir. Zarar gören zararı arttırmama külfetini yerine getirmek için yaptığı masrafları da talep edebilir.  Bunlar fiili zarar olarak dikkate alınacaktır. Bu masrafların yapılması zorunlu olmalı olup lüzumsuz masraflar uygun nedensellik bağı içerisinde değerlendirildiğinde zarar kapsamında olmadığından tazmin edilemeyecektir. [34]

Burada birlikte kusur başkasına zarar veren iradi veya ahlaki bir kötülüğü veya zayıflığı değil, zara gören kişinin kendi menfaatlerini koruma amacıyla gerekli dikkat ve özeni göstermediğini ortaya koymaktadır. Eğer mağdurun alacağı tedbirler kendisi için başkaca zararlara neden olmayacaksa ve mantıklı bir kimseden bu tedbirleri alması beklenebiliyorsa zarar görenin bunun aksine davranması birlikte kusurun varlığını gösterir. [35]

Zarar görenin alacağı önlemlerin kapsamı somut olayın koşullarına, riskin büyüklüğüne ve zarara uğrayan eşyanın değerine bağlı olarak belirlenecektir. Kanalizasyon kuyusunun emniyete alınmadığını önceden belirleyebileceği için zarar görenin kuyuya düştüğünde tazminat talebinin %25 indirilmesi ( BGE 97 II 339),  bir işveren bir çalışanı sahte sertifikaya dayalı olarak işe alır ancak yeterince gözetim ve denetim altında tutmaz ve zimmete para geçirme meydana gelir: %50 indirim (BGE 101 II 69 E. 5), zarar gören motosiklet sürücüsünün KTK ve trafik yönetmeliğine göre takılması gereken dizlik gibi koruyucu tertibatın takılmaması nedeniyle ortak kusur indirimi yapılması gerektiği[36] konuları buna örnek olarak verilebilir.[37]

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi de bir kararında zarar görenin zararı ağırlaştırmama külfetine değinmiştir. Kararın ilgili bölümü aynen şöyledir:[38]

“Davalı, elektrik şebekesindeki dalgalanmaların varlığını kabul etmiş bu dalgalanmaların kaçak kullanımlardan ve diğer sebeplerden kaynaklandığını savunmuştur. (….)  bilirkişi raporunda da, davaya konu tesislerin kurulu bulunduğu Kızıltepe bölgesinde binlerce tarımsal sulama kuyusunun bulunduğu, mevcut enerji nakil hatlarının eski ve bakımsız oldukları, enerjideki dalgalanmaların bu nedenlerden kaynaklandığı bildirilmiş, davacı bu rapora itirazda bulunmamıştır. Davacının elektrik kesintilerinden ve voltaj dalgalanmalarından haberdar olduğu gözetildiğinde, buna rağmen 481 dekardan fazla tarlaya sulu ekim yapması halinde zararın oluşacağını öngörmesi gerektiği kabul edilmelidir. Bu durumda B.K’nun 98,44 maddeleri uyarınca davacının da müterafik kusurlu bulunduğu kabul edilerek kusur indirimi yapılması gerekir.”

III.             Zarar Görenin Kusurlu Davranışı ile Zarar Arasında İlliyet Bağı

Zarar görenin kusuru ile nedensellik bağı arasındaki ilişki çok sıkı bir ilişki olup iç içe geçmiş iki unsur diyebiliriz. Zarar görenin davranışı nedensellik bağını kesebilecek ağırlıkta olabilir. Zarar görenin zararın doğumuna etki eden davranışının nedensellik bağını kesebilecek ağırlıkta olması hali bir nedensellik bağı sorunudur. Burada nedenselliği kesen bir davranışın kusurlu olması gerekir mi konusu tartışmalara neden olmuştur.

Doktrinde bir görüşe zarar görenin nedensellik bağını kesebilecek nitelikte davranışı kusur değerlendirilmesi yapılarak belirlenmelidir.[39] Zarar görenin nedensellik bağını kesmesi için kusurunun belli bir ağırlıkta olması gerekir.

Doktrinde diğer görüşü kusur karşılaştırması ve derecelendirmesi hiç yapılmadan sorun salt bir nedensellik bağı sorunu olarak esas alınmalıdır.

İlk görüşe göre yorum yapılacak olursa kusur ögesi katıldığında tüm değerlendirmeler kusurun derecelendirilmesi şeklinde olacaktır. Zarar görenin kusurunun ağır ve kast derecesinde olması zarar verenin hafif kusuru söz konusu ise kural olarak zarar görenin bu davranışının nedensellik bağını kesmektedir. Tam tersi zarar görenin hafif ihmali söz konusu iken zarar verenin ağır ihmali var ise tazminattan indirime gidilmemelidir.

İkinci görüş ise nedensellik bağının tespiti için kusur değerlendirilmesi yapılamayacağını beyan etmektedir. Bu görüşe göre zarar görenin nedensellik bağını kesecek derecede davranışı olsa dahi muhakkak kusurlu olması gerekmeyecektir. Tarafımızca makul olan görüş de budur.

Nedensellik bağı tespit edilirken kusur ek bir unsur olarak aranmayacaktır. Tarafların kusurlar nedensellik bağı tespit edildikten sonra diğer aşama olan sorumluluğun paylaştırılması aşamasında önem arz etmektedir. Burada zarar görenin ağır ihmali de kusur bağlamında değil nedensellik bağlamında değerlendirirsek ağır ihmalin nedenselliği kestiğini söyleyebiliriz.

Nedensellik bağı kusurdan bağımsız şekilde ele alınırsa zarar görenin davranışının nedenselliği ne zaman keseceği daha net şekilde ortaya çıkacaktır. [40] Bir davranışın zararlı sonucun uygun nedeni olması için kusurlu olmasına gerek yoktur. Ancak zarar görenin eylemlerinin hangi ağırlıkta olursa nedensellik bağını keseceği tartışma konusudur.

Nedensellik bağını kesen unsurlara bakıldığında mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru olarak sayılmaktadır. [41] Öğretide bir görüşe göre zarar görenin kusurunun nedensellik bağını kesebilmesi için mücbir sebep ağırlığında olması gerektiğini belirtir. Ancak mücbir sebebin engellenemezlik ve önlenemezlik şartlarının zarar gören açısından yetersiz kalması açısından bu ölçütün kabulü mümkün değildir.

Özetle zarar görenin nedensellik bağını kesmesi için davranışının belirli yoğunluğa ulaşması gerekmekte ve bu kusur ögesinden bağımsız olarak değerlendirilmelidir. Nedensellik bağını kestiği iddia edilen davranışın tek başına zararın nedeni olup olmadığı araştırılmalıdır. Zarar görenin kusuru zararın tek nedeni ise nedensellik bağı kesilecek ve sorumluluk doğmayacaktır.

Zarar görenin davranışı zararın tek nedeni değil ise nedensellik bağı kesilmeyecek olup bu halde sorumluluk doğacaktır. Kusurlu davranış var ise bu husus tazminattan indirim nedeni olarak ele alınır. Yani nedensellik kurulduktan sonra sorumluluğun paylaştırılması aşamasında kusur değerlendirilmesi yapılır.

 

 

KAYNAKÇA

 

BAYSAL, B. (2012) , Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur) (1. Baskı) , İstanbul , 12 Levha Yayınları

CHEN-MÜLLER, M., FURRER, A., ÇETİNER, B. (2021) , Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, Seçkin Yayınları

EREN, F. (2016), Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Yetkin Yayınları

EREN, F. (1975), Sorumluluk Hukukunda Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara

GÜMÜŞ, M. (2001) , Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul

KARAN, Y (2010)., Haksız Fiil Sorumluluğunda Tazminatın Belirlenmesi Bakımından Zarar Görenin Kusuru, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yüksek Lisans TeziKILIÇOĞLU, A. (2016), Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, Turhan Kitabevi

KISAGÜN, A (1961)., Müterafik Kusur, Ankara Barosu Dergisi, 1961/4

KOŞAR, G.(2020), Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur ve Etkisi, İstanbul, 12 Levha Yayınları

KOYUNCUOĞLU, T., Zarar Görenin Fiilinin Nitelenmesi, İstanbul Barosu Dergisi

NOMER, H. (1996), Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul.

OSMANOĞLU, M. (2019), Birlikte Kusur, İstanbul Barosu Dergisi, 2019/2

TANDOĞAN, H. (1961), Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara

TOPUZ, M.(2020) , İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, Ankara, Seçkin Yayınları

 

[1] KARAN, Y., Haksız Fiil Sorumluluğunda Tazminatın Belirlenmesi Bakımından Zarar Görenin Kusuru, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2010,  s. 5.

[2] BAYSAL, B. , Zarar Görenin Kusuru (Müterafik Kusur) ,12. Levha Yayınları, İstanbul, 2012, s.9.

[3] YHGK., 16.10.2018, E. 2017/3-1524, K. 2018/1442, Kazancı İçtihat Bankası, E.T:22.12.2021

[4]  TANDOĞAN, H. , Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961, s. 318, 319

[5] KOŞAR, G., Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur ve Etkisi, İstanbul, 2020, s. 234.

[6] KARAN, Zarar Görenin Kusuru, s. 6

[7] EREN, F., Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 2016, Ankara, s. 788.

[8] Y. HGK, 12.06.1996, E. 1996/11-372, K. 1996/485, Kazancı İçtihat Bankası, E.T:23.12.2021

[9] OSMANOĞLU, M., Birlikte Kusur, İstanbul Barosu Dergisi, 2019/2, s. 113.

[10] CHEN-MÜLLER, M., FURRER, A., ÇETİNER, B., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2021, s. 495.

[11] EREN, F., Genel Hükümler, s. 789

[12] BAYSAL, Müterafik Kusur, s. 35.

[13] KOYUNCUOĞLU, T., Zarar Görenin Fiilinin Nitelenmesi, İstanbul Barosu Dergisi, 219.

[14] EREN, Genel Hükümler, s. 787

[15] CHEN-MÜLLER, M., FURRER, A., ÇETİNER, B., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2021, s. 496

[16] KISAGÜN, A., Müterafik Kusur, Ankara Barosu Dergisi, 1961/4, s.13.

[17] BAYSAL, Müterafik Kusur, s.44

[18] BAYSAL, Müterafik Kusur , s. 39

[19] EREN, Genel Hükümler, s. 791

[20] EREN, Genel Hükümler, s. 791

[21] TOPUZ, M., İsviçre ve Türk Borçlar Hukuku ile Karşılaştırmalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, Ankara, 2020, s. 303

[22] NOMER, H., Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul, 1996, s.70.

[23] GÜMÜŞ, M. , Türk-İsviçre Borçlar Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul, 2001, s. 58.

[24] BAYSAL, Müterafik Kusur, s. 104.

[25] KOŞAR, Kusur ve Etkisi, s. 105.

[26] KILIÇOĞLU, A. Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2016, s. 328.

[27] BAYSAL, Müterafik Kusur, s. 107.

[28] OĞUZ, Sorumluluk Hukukunda Kusur, s.280.

[29] KOŞAR, Kusur ve Etkisi, s. 237.

[30] BAYSAL, Müterafik Kusur, s.115.

[31] Y. 4. H.D, 11.03.1981, E. 1981/1247, K. 1981/3013, Kazancı İçtihat Bankası, E.T:25.12.2021

[32] BAYSAL, Müterafik Kusur, s. 117

[33] EREN, Genel Hükümler, s. 542

[34] BAYSAL, Müterafik Kusur, s. 148.2

[35] TOPUZ, Maddi Zarar, s. 303

[36] Y. 17. HD., 08.06.2018, E. 2015/14080, K. 2018/6005

[37] CHEN-MÜLLER, FURRER, ÇETİNER, Genel Hükümler, İstanbul, 2021, s. 496

[38] Y. 13. HD, 14.06.2011, E. 2010/18907, K. 2011/9437

[39] KILIÇOĞLU, Genel Hükümler, s. 329.

[40] BAYSAL, Müterafik Kusur, s.168

[41] EREN, F. Sorumluluk Hukukunda Açısından Uygun İlliyet Bağı Teorisi, Ankara, 1975, s. 174 vd.